实践中，部分经营主体采用转包、分包、挂靠等方式，将项目交由他人完成。这种用工模式的非典型性，使劳动关系的认定与责任的分配复杂化，给劳动者权益保护带来了严峻挑战。笔者拟在辨析承包与挂靠用工模式下“用工主体责任”与传统“用人单位责任”区别的基础上，界定该责任的构成要件。
承担用工主体责任单位的劳动关系之争
（一）用人单位责任与劳动关系
判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者具有符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。不具备合法经营资格主要是指该单位没有依照相关法律规定获得相应的营业执照，具备相应的经营资格。具备合法经营资格的主体与劳动者建立劳动关系后，其承担劳动法律法规规定的用人单位责任。
（二）用工主体责任与劳动关系
具备合法经营资格的承包人将工作任务转包、分包给不具备合法经营资格的组织、个人或允许其以被挂靠单位的名义对外经营，具备合法经营资格的承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间是否存在劳动关系，理论上可分为“存在劳动关系”“存在拟制劳动关系”“部分存在劳动关系”“不存在劳动关系”四种观点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议解释（二）》）第一条、第二条采取第四种观点，理由如下：
首先，承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间未就建立劳动关系达成合意，不符合劳动合同法第三条规定的劳动合同成立条件。其次，劳动者与承包人、被挂靠单位之间的法律关系不具有传统劳动关系的本质特征即从属性。最后，司法实践中一直持“不存在劳动关系”的统一立场。
承包人、被挂靠单位承担用工主体责任的正当性
承包人、被挂靠单位引入承担责任能力较差的不具备合法经营资格的组织或者个人，其对于特定风险的引入和控制具有不可推卸的责任，且从中获益，由其承担用工主体责任有助于实现效率和公平的平衡。《劳动争议解释（二）》第一条、第二条规定的核心目的在于维护社会公平和保护弱势劳动者，防止承包人、被挂靠单位只享受工作成果，逃避社会成本和法律责任，为劳动者获得劳动报酬、认定工伤后享受工伤保险待遇等权利提供现实可行的权利救济路径；同时促使承包人、被挂靠单位等谨慎选择相对方，改善劳动者工作环境、作业方法，避免出现工伤事故、拖欠劳动报酬等情况。上述规定有利于切实维护劳动者的合法权益，有利于促进承包人、被挂靠单位落实监督与保障责任，减少损害劳动者合法权益情形发生的概率，符合损益同归原则，有利于减轻劳动者的程序负担。
用工主体责任的适用主体与责任范围
（一）适用主体
用工主体责任的适用主体包括承包人、被挂靠单位与劳动者。
首先，承担用工责任的承包人、被挂靠单位须具备劳动法律法规规定的合法的经营资格，且从事经营活动。除以登记经营范围作为形式判断外，还应以“危险控制能力”作为主要的判断标准，从宽认定合法经营资格。
其次，劳动者限于为不具备合法经营资格的组织或者个人提供从属性劳动的人员。构成劳动关系，需同时符合组织性、从属性、有偿性三个条件。因不具备合法经营资格的组织或者个人不是适格的用人单位，故其与劳动者订立的劳动合同无效，但其与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的从属性关系。
关于多次分包或者转包情况下劳动者的范围，不宜将《劳动争议解释（二）》第一条、第二条规定的“不具备合法经营资格的组织或者个人”限定为与承包人有直接合同关系的范畴。承包人、被挂靠单位承担责任的范围限于不具备合法经营资格的组织或者个人为了承包及挂靠业务而招用的劳动者，除此之外，所招用的劳动者应由不具备合法经营资格的组织或者个人自负其责。
最后，向劳动者支付劳动报酬、承担人身损害赔偿责任后的不具备合法经营资格的组织或者个人不属于用工主体责任的适用主体。根据债权的相对性原理，其不能基于代位权向承包人、被挂靠单位主张权利。一方面，劳动者是不具备合法经营资格的组织或者个人的债权人，并非债务人；劳动报酬获得清偿后，其对承包人、被挂靠单位的请求权消灭。另一方面，劳动报酬请求权系专属于劳动者自身的权利，不属于代位权的行使范围。其也不能基于债权让与主张权利，因为请求权基础不复存在。
（二）责任范围
用工主体责任的范围应当小于用人单位责任。《劳动争议解释（二）》第一条、第二条规定的承包人、被挂靠单位用工主体责任范围包括：第一，支付劳动报酬；第二，在劳动者所受伤害被认定为工伤，且承包人、被挂靠单位被认定为承担工伤保险责任的单位的情况下，如承包人、被挂靠单位未依法缴纳工伤保险费，支付工伤保险待遇；第三，如果劳动者在承包人、被挂靠单位的工作场所提供劳动，承包人、被挂靠单位还应承担相应的安全生产责任。
若转包、分包、挂靠期间与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者的用工期间不尽一致，非发生于转包、分包、挂靠期间的劳动报酬、工伤保险等责任不应由承包人、被挂靠单位承担。此外，未订立书面劳动合同二倍工资、解除或者终止劳动合同经济补偿、违法解除或者终止劳动合同赔偿金等不属于用工主体责任范畴。
用工主体责任的责任形态
（一）用工主体责任不同于连带责任
一是承担责任的目的不同。用工主体责任是为保护劳动者合法权益由承担赔偿能力较强的承包人、被挂靠单位承担责任；连带责任多基于共同过错。
二是可否全部追偿存在不同。一般而言，承担用工主体责任的承包人、被挂靠单位可以向不具备合法经营资格的组织或者个人全部追偿；在连带责任情况下，其不可能向其他责任主体全部追偿。
三是是否为终局责任人存在不同。在用工主体责任中，承包人、被挂靠单位不是终局责任人。其承担责任后，可以向终局责任人即不具备合法经营资格的组织或者个人追偿；在连带责任中，每个责任人都是终局责任人，各个责任人之间可进行内部的责任分担。
（二）承担用工主体责任后的追偿权
不具备合法经营资格的组织或者个人因欠付劳动者劳动报酬、造成劳动者人身损害而成为终局责任人，其行为是劳动者受损的原因，承包人、被挂靠单位只对损害发生提供了场所或者条件。终局责任人对于劳动者受损具有故意或者重大过失，应终局负担全部损失，而承包人、被挂靠单位的可责难性较低，对劳动者承担支付责任即已完成自身的风险责任承担，可以进行全额追偿。
关于承包人、被挂靠单位向不具备合法经营资格的组织或者个人行使追偿权的法律性质，主要有债权主义与物权主义两种学说。对此，承包人、被挂靠单位追偿权的行使基础是劳动者享有的法定债权转移，只要承包人、被挂靠单位承担了责任，劳动者对于不具备合法经营资格的组织或者个人的请求权即转移给承包人、被挂靠单位。
承包人、被挂靠单位取得对于不具备合法经营资格的组织或者个人的追偿权范围需以债权为限。就劳动报酬而言，该范围系已支付给劳动者的劳动报酬。在承担工伤保险待遇支付责任时，因承包人、被挂靠单位适用劳动法确定其需要承担的责任范围，由此导致不具备合法经营资格的组织或者个人承担同样的责任，应认定劳动者发生工伤事故后，承包人、被挂靠单位可以就已支付工伤保险待遇向不具备合法经营资格的组织或者个人追偿。
人民法院在审理追偿权纠纷时需注意：首先，在不具备合法经营资格的组织或者个人承担责任后，承包人、被挂靠单位并无承担责任的必要。其次，在承包人、被挂靠单位承担责任后，劳动者仍可就其他损失向不具备合法经营资格的组织或者个人主张损害赔偿。最后，如果承包人、被挂靠单位已经承担责任，不具备合法经营资格的组织或者个人因不知情而向劳动者再次支付，可以依据不当得利规定请求劳动者返还，承包人、被挂靠单位仍然对不具备合法经营资格的组织或者个人具有追偿权。劳动者即使主动声明放弃该追偿权，放弃行为对承包人、被挂靠单位也不发生效力。在承包人、被挂靠单位行使该追偿权时，劳动者对其负有必要的协助义务。
来源：《法律适用》 | 作者：张艳 （最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官）
该文章《劳动争议-用工主体 | 承包与挂靠用工模式下用工主体责任研究——以《劳动争议解释（二）》第一条、第二条为中心》来源于九九合同范文网，网址：https://www.guwen99.cn/archives/49542
