文｜刘俊海
企业退出制度是企业组织的核心制度，也是市场经济基础制度的重要组成部分。但有些公司假破产、真逃债。有些股东尤其是私募股权基金或风险投资基金，动辄以债权人身份向公司主张股份回购或者收益补偿权利，导致公司外部真正的债权人屡遭不测。有些股东通过合法股东会获得的分红权未被破产管理人确认为债权。
实践中，债权人在公司退出阶段处于弱势地位。而弱化债权人保护、纵容股东滥用权利甚至凌驾于外部债权之上，会破坏交易安全，增加交易成本，滋生金融风险，贬损公司制度的公信力，不利于公司内安外顺。因此，促进股东与债权人的理性博弈、确保其各行其道与各得其所，具有现实意义与学术价值。本文从三方面论述在公司退出阶段，股东与债权人“博弈”过程中涉及的法律问题，以解决企业退出时的痛点。
股东的双重法律角色
流水不腐，户枢不蠹。自由公平的竞争机制是市场经济的活力之源。为鼓励竞争、发挥市场在资源配置方面的决定性作用，既需要降低市场准入门槛，也要确保彻底丧失竞争力的经营主体有序退出市场。
公司资产扣除负债后的全部余额均属股东权益，尚未陷入破产状态的公司普通股东被称为“剩余索取权人”。这意味着，公司在偿债后的剩余经营成果最终归属股东，但首当其冲承担公司亏损的也是股东。
股东剩余索取权可借助会计恒等式予以精准度量。股东是公司的终极所有者，股东对公司享有的产权为“股东权益”或“所有者权益”。财政部2014年版《企业会计准则——基本准则》第二十六条将股东权益界定为“企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益”。《企业会计准则第30号——财务报表列报》第二十九条要求资产负债表列示资产总计项目、负债和股东权益总计项目。
国际通行的会计恒等式为“资产=负债+股东权益”。“资产”代表公司法人产权；“负债”代表债权人对公司的债权；“股东权益”代表股东对公司的股权，包括实缴资本、资本公积、盈余公积与未分配利润。盈余公积与未分配利润即使尚未根据股东会分红决议支付至股东名下，亦属股东权益。不能仅因资产实物形态在名义上归属公司、股东会尚未作出分红决议，就否定股东权益的独立性与合法性、割裂公司资产形式上的法人所有权和实质上股东权益之间的有机逻辑联系。否则，就有一叶障目之讥。
恰因股东享有剩余索取权，公司法只能将公司终极控制权配置给股东，而非董事会、管理层或债权人。权利与义务成正比，收益与风险相匹配，恰因债权人前置于股东而获得保护，债权人不能问鼎公司的终极控制权。非破产公司的终极控制权人只能是股东，而非债权人。恰因股东享有公司的终极控制权，股东必须按权责相符原则成为公司的最终风险承担者。支撑“股东中心主义”的底层法理依据在于，剩余索取权劣后于债权受偿的谦抑性。
控制权配置与风险承担互成正比。股东的地位类似船长与机长，债权人的地位类似乘客。因此，终极控制权人的主动担当才能赢得尊重与信赖。
股权与债权和而不同
股债两分本系不言自明的法学定律，但民法典与公司法尚未获得体系化规定，司法实践中的同案不同判更暴露出对这一基本法理的认识分歧。不少裁判者以契约自由之名，将股权识别为债权。例如，有些判例错将PE/VC诉请目标公司回购股份的请求权解释为合法有效的债权，并混淆了股权、债权，不愿将回购请求权纳入定向减资轨道，更不肯承认股东抽逃出资的本质属性。
为预防股债两分定律被悬空冻结，必须阐明其底层逻辑：
一是权利人身份不同。债权人是公司法律关系的外部人，不受章程等公司自治法的拘束，而享受外观主义法理对善意相对人的保护。股东（包括中小股东）是公司法律关系的内部人，受公司章程等自治法的拘束，不享受专属于善意债权人的外观主义信赖保护。
二是金钱利益的确定性程度不同。债权与股权皆有金钱利益元素，但金额多寡并非皆可确定。只有当公司确有可分配的税后利润并由股东会作出分红决议后，股东方可分红。股利分配金额与公司可分配的税后利润成正比，故分红金额在取得股权之初无法确定。然而，债权人不问公司营利状况和分红政策如何，可直接请求公司履行特定金额债务。因此，债权金额在债权设立之际已经确定，至少具有可确定性。否则，债权人会拒绝授信。
三是内容不同。债权人可请求债务人履行特定给付，但若无特别约定，无权介入债务人经营管理。然而，股权内容远比债权丰富，兼有自益权与共益权。前者追求股东的个体利益尤其是财产利益（如分红权与剩余财产分配请求权）；后者增进公司及其全体股东的共同利益，追求“股东中心主义”的公司治理目标。与开放型公司相比，闭锁型公司股东有更多机会深度参与公司经营管理与监督制衡。
四是权利实现与消灭之间的互动关系不同。债务清偿与履行，从正面看为债权实现，从反面看为债权消灭。债权实现之时即债权消灭之时。债权的创设旨在消灭债权。债务的阶段性或部分清偿意味着债的部分消灭。然而，股权的行使或实现（如分红或表决）并不意味着股权的消灭，也不意味着股权内容与价值的衰减。若公司基业长存，则股权亦可永不枯竭。
五是风控手段不同。担保手段旨在担保债之履行。有担保债权优先于无担保债权获偿。然而，股权与担保天然相克，无法兼容，不存在相依相随的主从权利关系。债权担保从不同角度可分为法定担保与约定担保、人保（保证）与物保（如抵押权、质权、留置权、典权）、自益担保（债务人提供）与他益担保（第三人提供）。债权人既可索取担保，也可行使代位权与撤销权。然而，股东以认缴出资额为限对公司债务承担间接有限责任，投资风控手段限于股东认缴出资义务的有限性与参与公司治理的有效性，绝无担保手段。若公司对股权提供担保，无异于将经营风险转嫁给外部债权人，危害交易安全，扭曲投资本质，有悖诚信与公平原则，违反公司法人制度的设计初心。股东与公司对赌恰恰违反了这一铁律。
六是永续债虽有长期投资的经济属性，但法律属性仍为债权，而非股权。鉴于围绕永续债的股债会计处理仍有分歧，财政部2019年1月28日印发的《永续债相关会计处理的规定》要求在确定永续债是权益工具（股权）、还是金融负债时，应根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》规定同时考虑到期日、清偿顺序、利率跳升和间接义务。2019年4月16日，财政部、税务总局发布的《关于永续债企业所得税政策问题的公告》虽提及公司永续债的企业所得税政策存在股息红利或债券利息的选项，但要求债券利息符合一些条件。为杜绝争议、预防“白马非马论”，在对永续债属性合理存疑时，建议将其一概纳入债权范畴。
股权礼让债权的体系化
股权与债权判然有别，和而不同。股权礼让债权、股权劣后于债权受偿是公司法的基本逻辑与核心价值。该逻辑散见于公司法分则中的碎片化条款，虽在总则中缺乏系统表述，但具有公序良俗属性，与之相抵触的法律行为无效。只有如此，才能警示股东在公司退出环节秉持剩余索取权人的理性主人翁心态，慎独自律、见贤思齐、择善而从，保障股东与债权人各行其道、各得其所、各尽其责，优化公司有序退出的法治化营商环境。
法官裁判股东与债权人之间的权利冲突时，要遵循内外有序、先人后己的原则。股东既是公司经营成功时的最大受益者，也是公司经营失败时的风险承担者。若将债权人称为公司的优先级请求权人，股东堪称劣后级请求权人。股东无论是国家、法人还是自然人，是控股股东还是非控股股东，是内资股东还是外资股东，都是剩余索取权人，都必须劣后于债权人分享股利，率先承受亏损风险。
就分红阶段的债权优先而言，公司法第二百一十条规定了股东分红的法定条件和程序。为满足债权人诉求，公司在向股东分红前必须弥补亏损、提取公积金并依法纳税。否则，股东分红构成不当得利。若公司违反法定条件和程序分红导致债权人权益严重受损，债权人有权依公司法第二十五条和第二百一十条诉请法院确认股东会分红决议无效。
就公司存续阶段的债权优先而言，为预防股东恶意逃债，既要严禁股东瑕疵出资、抽逃出资、侵占或挪用公司资产，也要规制股东与公司之间不透明、不公允的关联交易。
就退出阶段的债权优先而言，在债权人及时足额受偿之前，股东无权染指公司剩余财产。股东作为剩余索取权人，负有劣后于债权人的法定义务。目标公司在面临股债之间的权利冲突时，必须确保债权优于股权获得清偿。
总体而言，公司退出过程中的主要矛盾是股东与债权人在争夺公司有限资源方面的利益冲突。在公司自愿或被强制退出的过程中，都会存在股东机会主义行为侵害债权人的道德风险。要化解股东与债权人的利益冲突，必须夯实基于股东剩余索取权的股债两分定律。股东必须劣后于债权人分享股利，率先承受亏损风险。
在债权与股权的义务人均指向同一公司时，债权优于股权而获得实现。股东债权人若未对公司履行出资义务或存在抽逃出资行为，就无资格与外部债权人一道平等受偿，也无权就其瑕疵出资或抽逃出资的部分股权享受分红权与表决权。为避免股东作为内部债权人与外部债权人“抢跑道”的道德风险，股东不得主张其股权出资义务与对公司债权的抵销。
刘俊海 | 中国人民大学法学院教授
来源｜《法人》杂志
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